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浅析私募基金募集环节的法律风险及防范

发布时间:2016-09-22   点击率:1617


   

朱鑫元律师

浙江法君律师事务所合伙人、萧山区优秀律师。

业务专长:处理各类民商事案件、企业法律顾问、私募基金、刑事辩护。

电话:15968186553。

近年来,私募基金行业如燎原之火,蓬勃发展。据公开报道显示,截至2016年4月26日,已经登记的私募基金管理人达到2.58万家,管理基金实缴规模达到4.94万亿元。私募基金已经成为我国资本市场的一只新生力量,对我国经济发展发挥着重要作用。然而,令人担忧的是私募基金各种违法违规案件持续爆发,引起全社会的高度关注。据公开报道显示,截至2016年2月,中国基金业协会共办结236件(次)涉嫌违规的私募案件,案件涉及的主要违法违规类型表现为公开宣传、虚假宣传、保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法集资、非法吸收公众存款等,其中多数为发生在募集环节的问题。在此背景下,中国基金业协会于2016年4月15日下发《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称《募集办法》),规范私募基金的募集行为、保护投资者合法权益。《募集办法》对私募基金的募集行为、募集流程进行了全新的制度设计。在《募集办法》正式实施之前,笔者按照办法的规定,结合对私募机构法律服务的经验以及当前私募基金违规案例的公开报道,通过分析募集环节的若干风险,提出防范对策,以期对从事私募基金相关人员有效落实《募集办法》、防范法律风险有所裨益。


一、私募基金的定义

所谓私募基金,就是向个人或者是少数机构的投资者募集的资金,这种资金以非公开招募说明书的形式募集。由于私募基金是以非公开的形式进行的,所以该种基金的销售和赎回都是基金管理者和投资者私下协商进行的,就是因为私募基金的这种特点,有时候该种基金又被称为向特定对象募集的基金。

二、私募基金募集环节存在的若干法律风险

1私募基金募集主体不合法。

依据《募集办法》,合法的私募基金募集机构主要有两类,一类是已在基金业协会登记的私募基金管理人;一类是具有基金销售业务资格且系基金业协会会员的机构。其中私募基金管理人只能募集自己设立的私募基金。实践中,存在未经登记的私募机构销售私募基金、已登记的私募机构销售其他机构的私募产品、私募机构委托不具有基金销售业务资格的机构销售,甚至委托银行、证券工作人员以“飞单”形式销售私募基金等违规行为,此类行为均将受到相关部门的行政处罚,情况严重甚至构成非法集资。

2公开宣传或者变相公开宣传。

不公开宣传是私募行业三条底线之一,这是由私募基金的本质属性决定的。但在现实中,部分私募从业人员对私募基金规则的不熟悉,或是疏忽大意,存有侥幸心理,经常采用各种变通的方式挑战甚至逾越不公开宣传的底线,给私募机构带来了极大的违规风险。例如中国证监会曾于2015年11月对上海宝银创赢投资管理有限公司违规宣传一案进行处罚,基金业协会对上海宝银公开谴责,证监会给予警告并处以40万元罚款,对董事长给予警告并处10万元的罚款。原因是上海宝银以公开信的方式致新华百货全体股东,在公开信中提到“每年给予该部分优先资金10%固定利息”、“从发行的公募基金的获利中我们提取20%的获利提成”、“通过上市公司的平台宣传”等带有宣传、推介性质的内容,构成了公开宣传。《募集办法》中详细列举了宣传推介的禁止行为,私募机构应严格规避《募集办法》中列举的禁止行为,宣传推介必须经过特定对象的确认程序,避免触碰公开宣传的红线。

3虚假宣传。

私募机构为了吸引投资者眼球,增加宣传效果,往往会制作一些宣传资料,宣传资料用语不当,甚至直接或者变相做出保本保收益的意思,极易构成虚假宣传的违规行为。例如2015年6月发生的义务某投资管理公司微信虚假宣传案。该公司通过微信大力宣传某私募基金,微信中宣称该基金“最具巴菲特潜力基金”、“预期年化收益率60%—300%”、“未来2年预计净值将再涨500%到1000%”、“私募大佬全国项目路演,即将满额。网上报名200元/位,不接受现场空降”等字样,这些字样足以引起投资者误认为该基金有极高的投资回报且销售火爆,构成了公开宣传及虚假宣传。

4向非合格投资者募集资金。

部分私募机构从业人员为了完成销售任务,对合格投资者审核不严,流于形式,甚至帮助投资者伪造证明资料,向非合格投资者募集资金,或者以低于100万元的最低门槛向投资者销售私募基金,给私募机构带来了违规风险。合格投资者制度是私募基金的基石,也是基金业协会监管重点,投资者一旦以此投诉私募机构,私募机构将受到相应处罚。例如2016年4月发生的上海喆麟股权投资基金管理有限公司向非合格投资者募集资金案。该公司以30万元向投资者出售私募基金,被证监会顶格处罚3万元罚款。

5私募基金份额非法拆分转让。

由于互联网理财的快速发展,一些私募机构与P2P平台合作,由平台认购私募基金份额,然后其将认购的份额拆分成若干小份在平台上向非合格投资者卖出,该模式变相突破合格投资者制度,属于违规行为。《募集办法》中已对此模式做出了禁止性规定。

三、募集环节风险防范的对策

    1、私募机构应对募集主体进行合法性审查。私募机构自行募集的,应当选择具有基金从业资格的工作人员负责销售业务。如需对外委托销售的,应当按照《基金业务外包服务指引(试行)》的规定,对拟委托的销售机构进行尽职调查,了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况,审查其是否属于中国基金业协会会员,是否具有基金销售业务资格。经过尽职调查后决定进行委托的,应与销售机构签订书面的《基金销售协议》,协议内容应明确双方的权利义务及违约责任。基金销售协议中有关双方权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分应单独制作一份文件,作为基金合同的附件,向投资者进行披露。

    2、健全合格投资者审核、风险揭示流程。私募机构应对合格投资者审核制定相应流程,流程中引入合规风控人员审核职能,建立标准审核流程和监督体系。笔者建议私募机构可参照以下流程建立合格投资者审核流程(1)设计《调查问卷》,对投资者的风险识别能力和风险承担能力予以评估;(2)由投资者签署载明合格投资者条件内容的《承诺书》,承诺其符合合格投资者条件;(3)合规风控人员对调查问卷、承诺书进行复核;(4)揭示私募基金风险,由投资者签署《风险揭示书》;(5)要求投资者提供金融资产证明文件,由合规风控人员进行合格投资者的确认;(6)24小时冷静期后,投资者签署基金合同;(7)合规风控人员回访确认合格投资者身份及投资决定。上述流程的建立,能指引销售人员规范地进行合格投资者审核,同时引入合规风控人员独立审核的职能,能更有效的规避私募机构销售人员的道德风险,降低向非合格投资者募集的法律风险。

    3、建立合格投资者数据库,利用该数据库进行特定对象的宣传推介。根据《募集办法》规定,对合格投资者的评估结果有效期最长不得超过3年,也就是说,被确认为合格投资者的人,之后三年内如果要向其推介私募基金产品,则无需进行问卷调查。私募机构可以按照此规定建立并更新自己的合格投资者数据库,利用该数据库,私募机构便可以采用多种方式、途径进行特定对象的宣传推介,不致引发公开宣传的违规风险。

    4、依据《募集办法》、《广告法》建立宣传推介资料合规审查制。尽管私募基金只向特定对象进行宣传推广,但其属于商业推广活动,同时受到《广告法》的约束。私募机构的宣传推介不仅应符合《募集办法》,也应符合《广告法》的规定。私募机构可以参照《募集办法》制定宣传推介规范制度,在制度中设置宣传推介资料合规审查制,由合规风控人员依照《募集办法》、《广告法》的规定对宣传推介资料进行合法性审查,避免因违规宣传带来风险。

    5、私募机构应当设置投资者出具承诺书的前置程序,并将承诺书作为基金合同附件。《募集办法》禁止非法拆分转让基金份额,同时要求募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件,投资者应以书面方式承诺为自己购买私募基金,不得以非法拆分转让为目的够买私募基金。因此,私募机构应当在基金合同中明确约定基金份额转让的方式、程序和私募管理人的相关职责,该部分条款字体以黑体加粗形式显示,并向投资者明确告知基金转让的条件,要求投资者出具一份内容含有“为自己购买私募基金,不得非法拆分转让私募基金和已知晓私募基金转让条件”的书面承诺书,并将此承诺书作为基金合同附件,防范因投资者非法拆分转让基金份额而牵连产生的违规风险。

    6、聘请专业律师参与合规风控管理。基金业协会多次在全国政策宣讲会中传达了鼓励私募机构聘请律师以常年法律顾问的身份全程参与私募基金业务,以此规范私募基金管理人。私募基金的监管时代已经到来,大浪淘沙之下,只有合规经营,认真整改的私募机构才能得以健康发展。律师作为法律人士,对私募法律法规、协会自律体系、监管规则的理解更为专业透彻,聘请律师参与私募机构的运营,能更快、更有效的建立合规体系,防范法律风险。

四、结语

募集行为是当前监管的核心,私募机构必须引起高度重视。《募集办法》将于2016年7月15日正式实施,在此之前,私募机构应当组织学习培训,加强从业人员的合规意识,整改募集流程,确保《募集办法》的有效落实。只有提高从业人员的合规意识,才能从根本上减少违规风险的发生。


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